É possível a Administração Pública exigir Garantia Contratual em Edital?
Não é incomum à Administração Pública o insucesso em obras ou serviços de engenharia que restam inacabadas. Os dados que confirmam são expressivos, a exemplo de auditoria operacional realizada em 2019 pelo TCU, de relatoria do ministro Vital do Rêgo, onde, após análise de quase 30 (trinta) mil obras financiadas com recursos federais, mais de 30% foram consideradas inacabadas ou paralisadas.
Buscando resguardar a continuidade das obras públicas, a própria lei criou a possibilidade de garantir que em caso de “sinistro”, as obras públicas não ficassem pelas metades. Diversos são os motivos em que uma obra pública resta inacabada, porém, a garantia contratual, em qualquer de suas modalidades, possui uma finalidade dupla.
Inicialmente, a garantia contratual funciona como um filtro de habilitação de empresas que realmente podem cumprir aquele objeto. Com a existência de garantia, presume-se que a empresa possui capacidade econômica de arcar com o referido objeto. Uma segunda função da garantia é a sua primordial, que visa garantir que a administração pública não fique desamparada ou prejudicada de alguma forma, em razão de inadimplemento do
particular.
Os arts. 96 e seguintes da Lei 14.133 de 2021 prevê a possibilidade de garantia contratual, trazendo três formas diferentes de garantia, a serem escolhidas, a princípio, pelo contratado.
Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;
II – Seguro-garantia;
III – fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
Frisa-se o fato de que a possibilidade de garantia contratual não é obrigatória a todo contrato, e quando for, não poderá ser fixado de forma desarrazoada. Deve obediência no mínimo à proporcionalidade. Em regra, será a garantia fixada em até 5% do valor inicial do contrato, podendo ser majorada em até 10%, desde que justificadamente, podendo ser fixada em até 30% do valor inicial do contrato quando se tratar de obra de grande vulto.
Em todos os casos de editais que contém exigências esdrúxulas de garantias de proposta, no intuito de limitar a competitividade, lesar a ampla concorrência ou qualquer outro princípio licitatório, deverá o edital ser impugnado em até 03 dias úteis da data de abertura do certame, devendo conter no pedido de impugnação todos os fundamentos jurídicos que evidencie a ilegalidade da restrição de possíveis participantes.
Normalmente a licitante deseja participar do certame, mas se vê impedida, pois necessitade apoio técnico, deixando de aproveitar ótimas oportunidades.
Nós do Gabriel Izidio Advogados acompanhamos integralmente licitantes ao longo de todo o processo licitatório, adotando sempre que cabível, medidas judiciais ou perante os Tribunais de Contas, para que o direito de participação ou qualquer outro direito lesado em licitações públicas seja garantido
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